Delil tespiti, bir davada ileri sürülecek bir vakıanın, delil kaybolmadan ya da gösterilmesi zorlaşmadan önce saptanmasıdır. Sınır ötesi dosyalarda sık görülür: yurt dışından gelen ya da yurt dışına gidecek bir malın hasarı, yabancı bir taşıyıcıya ya da sigortacıya karşı hazırlanan delil, başka bir ülkede görülecek bir dava ya da tahkim. Dosyada iki belge oluşur: mahkemenin delil tespiti kararı ve tespitin yapıldığı gün düzenlenen tutanak; bunlara çoğu zaman bir bilirkişi raporu eklenir. Delil tespiti HMK md. 400 ile 405 arasında düzenlenir; md. 406 diğer geçici hukuki korumalara, md. 407 ile 409 tahkime aittir.
Talepten karara: vakıa ve yöntem
Taraflardan her biri, görülmekte olan bir davada henüz inceleme sırası gelmemiş ya da ileride açacağı davada ileri süreceği bir vakıanın tespiti için keşif, bilirkişi incelemesi ya da tanık dinlenmesi isteyebilir (md. 400/1); hukuki yarar aranır (md. 400/2). Dava açılmamışsa talep esas davaya bakacak mahkemeden ya da incelenecek şeyin bulunduğu veya tanığın oturduğu yer sulh mahkemesinden istenir (md. 401/1). Dilekçede tespiti istenen vakıa, sorulacak sorular, kaybolma kuşkusunun sebepleri ve aleyhine tespit istenen kişinin kimlik ve adresi yer alır (md. 402/1). Karar tespit edilecek vakıayı ve yöntemi gösterir; vakıanın tarifi çeviride genişletilmez ya da daraltılmaz.
Kararın kanundan gelen cümleleri
Tespit talebi haklı bulunursa karar dilekçeyle birlikte karşı tarafa tebliğ edilir; kararda tespitin nasıl ve ne zaman yapılacağı, karşı tarafın da hazır bulunabileceği ve varsa itiraz ve ilave soruların bir hafta içinde bildirilmesi gerektiği belirtilir (md. 402/3). Tespit giderleri avans olarak ödenmedikçe sonraki işlemler yapılmaz (md. 402/2). Bu cümleler kanunun karara yazdırdığı içeriktir: çeviride atlanmaz, süre “bir hafta” olarak kalır ve çevirmen bir bitiş tarihi hesaplamaz. Karar için “order for the preservation of evidence” ve “ordonnance de mesure d’instruction”, kurum için “preservation of evidence (pre-action evidence taking)” ve “mesure d’instruction in futurum (constat préventif)” önerilir.
Acele tespit: “tebligat yapılmaksızın”
Talep sahibinin haklarının korunması bakımından zorunluluk bulunan hâllerde tespit karşı tarafa tebligat yapılmaksızın da yapılabilir (md. 403). Bu durumda tespitten sonra dilekçe, karar, tutanak ve varsa bilirkişi raporu diğer tarafa kendiliğinden tebliğ olunur ve karşı taraf tebliğden itibaren bir hafta içinde karara itiraz edebilir. Kararın niteliğini “karşı tarafa tebligat yapılmaksızın” ibaresi belirler; çeviride kaybolursa yabancı okur karşı tarafın sürece baştan çağrıldığını sanır. İbare kelimesi kelimesine aktarılır.
Numara türü: esas numarası değil
Delil tespiti kararı uygulamada “değişik iş” (D. İş) numarasıyla verilir ve esas numarası taşımaz. Çeviride bu numara esas numarası gibi etiketlenmez: esas numarası için kullanılan “Docket (Merits) No.” burada kullanılmaz; “miscellaneous-matter number (not a docket number)” ve “numéro d’affaire diverse” önerilir. Tespit dosyası sonradan asıl dava dosyasının eki sayılır ve onunla birleştirilir (md. 405); aynı dosyada iki numara bulunacağından ikisi ayrı etiketlerle tutulur.
Tespit tutanağı: kim ne söyledi
Tespitin hangi delille yapılacağına karar verilmişse o delilin toplanmasına ilişkin hükümler uygulanır (md. 404). Keşifte bu, md. 290/2’dir: yapılan tüm işlemleri ve beyanları içeren bir tutanak düzenlenir, tutanağa hâkimin keşif konusu ve mahalliyle ilgili gözlemleri de yazılır, plan, çizim ve fotoğraf gibi belgeler eklenir. Tutanakta böylece birden çok ses bulunur: hâkimin gözlemi, bilirkişinin mahallinde yaptığı açıklama, tarafların ya da vekillerinin beyanı. Çeviride konuşan kişi etiketleri korunur ve beyanlar tek bir anlatıya dönüştürülmez. Keşif için “on-site inspection by the court” ve “transport sur les lieux”, tutanak için “record of the on-site inspection” ve “procès-verbal de constat” önerilir.
Ölçüler, ekler ve noter tespiti
Tespit edilen vakıanın tarifi tutanağın özüdür: ölçüler, adetler, seri numaraları, konteyner ya da plaka numaraları ve fotoğraf numaraları birebir aktarılır. Metin eklere atıf yapıyorsa, örneğin “(bkz. Foto 7)”, bu bağ çeviride de kurulur ve ek numaraları değiştirilmez. Tespitten sonra tutanak ve varsa bilirkişi raporunun bir örneği karşı tarafa resen tebliğ olunur (md. 402/4); rapor çevrilecekse bilirkişi için kayıttaki “court-appointed expert” ve “expert désigné par le tribunal (expert judiciaire)” kullanılır. Mahkemenin tespiti ile noterin tespiti ayrı belgelerdir: noterlerin vakıa tespitine ilişkin hükümler saklıdır (md. 401/2) ve noter bir şeyin ya da yerin hal ve şeklini tespit eder (Noterlik Kanunu md. 61). Noter tespiti için “notarial record of facts” ve “constat notarial” önerilir; bir mahkeme tutanağı gibi çevrilmez.
Tutanak başka bir ülkeye giderken
Asıl davanın taraflarından her biri iddia ya da savunmasını ispat için tespit tutanağına ve raporlara dayanabilir (md. 405). Türk tespit tutanağının yabancı bir mahkemede ya da hakem heyetinde hangi değeri taşıyacağı ise o mahkemenin ya da tahkimin kurallarına bağlıdır. Karşı taraf yurt dışındaysa md. 402/3 ve 403’teki tebliğ yurt dışına tebligat yoluyla yapılır (Tebligat Kanunu md. 25) ve tebliğ edilecek karar ile tutanak muhatabın bulunduğu ülkenin diline çevrilebilir (Tebligat Yönetmeliği md. 40). Ters yönde, yabancı bir mahkeme Türkiye’de delil toplatmak isterse bu başka bir usuldür: 1970 Lahey Delil Sözleşmesinde Türkiye’nin çekincesi nedeniyle istinabe Türkçe ya da Türkçe çeviriyle gelir. Acte Tercüme delil tespiti kararını, tespit tutanağını ve bilirkişi raporunu İngilizceye ya da Fransızcaya çevirir.